개 요
등록요건
특허출원발명의 보호
심사절차
우선 심사 제도
정보제공
특허권의 보호
출원절차 순서도
 


 
 
1) 특허 및 실용신안의 정의

특허는 인간의 정신적인 창작에 의한 생성물인 사상등을 권리화한 지적 재산권(Intellectual Property)등을 권리화한 무체재산권 중에서, 특히 산업재산권에 속하는 특허권의 대상인 발명을 의미한다. 우리나라 특허법상 특허는 "자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것"으로 정의되며, 보호대상은 그 기술적 사상 자체로서, 물건발명, 방법발명으로 크게 구분된다.

실용신안은 산업재산권의 하나인 실용신안권의 대상으로서의 고안을
의미하며, 실용신안법상 실용신안은 "자연법칙을 이용한 기술적 창작"으로서 정의되며, 보호대상은 물품의 형상,구조 및 그 조합을 그 보호대상으로 한다.
실용신안의 경우에는 소발명으로서 기술적 사상의 고도성의 높고, 낮음으로 특허와 구별될 수 있으며, 등록받기 위한 심사절차 및 보호기간 등에 차이가 있다.


 
 
2) 특허 및 실용신안의 구분


특허의 대상이 되는 발명의 경우, 여러 기준에 의하여 구분될 수 있지만, 통상 물건발명 및 방법발명으로 크게 구분된다. 물건발명의 경우에는 기계, 전자, 화학분야의 물품, 미생물, 시스템, 조성물, 물질, BM(Bussiness Method),프로그램 등이 모두 포함될 수 있으며, 방법발명의 경우에는 물건발명을 제외한 공정,공법,제법 등이 포함된다.

실용신안의 대상이 되는 고안의 경우, 물품의 형상,구조 및 그 조합을 보호의 대상으로 하기 때문에 특허와 비교하여 방법발명에 해당하는 고안은 실용신안으로서 보호받을 수 없으며, 물품이 아닌 동물, 식물, 미생물, 조성물, 물질 등과 같은 고안에 대해서도 역시 실용신안으로서 보호받을 수 없다.
 
 
3) 보호대상의 선택


방법,물질,조성물,제법,공법 등에 관한 발명과 같이 특허의 대상으로만 보호받을 수 있는 것에 대해서는 당연히 특허로서 보호받을 수 밖에 없지만, 특허 및 실용신안 양쪽 모두의 보호대상이 될 수 있는 물품,시스템 등에 관한 발명 또는 고안의 경우 과연 특허로서 보호받을 것인가, 아니면 실용신안으로서 보호받을 것인가의 선택문제가 발생한다.

이때 고려해야 할 사항은
1) 보호받을 수 있는 기간(특허 20년, 실용신안 10년)
2) 발명 또는 고안이 속하는 기술분야에 있어 기술수준(기술개발경쟁의 정도)
3) 정책적인 지원사항(중소기업 보호정책 등)
4) 시장에서의 기술인지도(특허 및 실용신안의 표면적 이미지)에 따른 마케팅 효과

등을 고려하여 특허로서 보호받을 것인가 아니면 실용신안으로서 보호받을 것인가를 선택할 수 있다.

 

 
 
모든 특허 및 실용신안이 등록되는 것은 아니며, 특허 및 실용신안은 각각 특허법 및 실용신안법이 요구하는 등록요건을 구비해야만 하며, 이러한 등록요건을 구비하여 등록받을 수 있는 가를 심사하는 것은 특허청의 각 기술분야에 속한 심사관이 담당하여 그 등록요건을 법으로 정하여 그 객관성 및 일관성을 확보할 수 있도록 하고 있다.

특허의 경우 등록요건은 특허법 제62조에 명시되어 있으며, 주요 등록요건은 성립성, 산업상이용가능성, 신규성, 진보성, 선원주의, 부등록
요건에 속하지 않을 것 및 명세서의 형식적요건 등이다. 이러한 등록요건은 특허의 경우 심사청구라는 절차를 통해서 심사관에 의해 심사되는 것이므로, 특허로서 출원하였다고 해서 모두 심사과에 의해 심사되지는 않으므로, 발명을 특허로서 출원하여 등록받기 위해서는 특허청에 출원된 발명을 심사하여 달라는 취지의 심사청구가 선행되어야 한다.

 


실용신안의 등록요건은 특허와 거의 유사하며 실용신안법 제13조에 명시되어 있다. 실용신안의 경우도 특허와 마찬가지로 심사청구를 하여야만 심사관에 의한 심사가 이루어지며 일정 기간 내에 심사청구가 없을 경우 출원이 없었던 것으로 보게 된다. 「이를 심사청구기간이라고 하며 특허는 출원일로부터 5년, 실용신안은 3년으로 기간에 있어 차이가 있다.」


 
 

 
 
특허출원된 발명이 등록되기 전까지는 특허권의 효력이 발생되지 않기 때문에 출원 후 등록 전까지의 특허출원된 발명의 보호문제가 발생한다. 특허법에서는 특허출원된 발명이 출원일로부터 1년 6개월되는 시점 또는 출원인의 신청에 의하여 공개공보를 발행하게 되며, 이러한 공개공보가 발행되면 제3자가 무단으로 특허출원된 발명을 실시하는 경우 「등록 후 특허권의 침해가 될 수 있다는 취지의 경고장을 송달할수 있도록 하고,」 계속해서 특허출원된 발명을 실시하는 경우 경고 후 등록되기 전까지 출원인이 받은 손실에 대한 보상금청구권을 등록 후 행사할 수 있도록 하고 있다.

실용신안등록출원의 경우 특허출원에 비해 조기에 등록이 이루어지기는 하나 특허출원과 마찬가지로 등록 전의 출원된 고안의 보호문제가 발생한다. 이에 실용신안법은 특허법의 출원공개 및 보상금청구권과 관련한 규정을 준용하여 특허와 동일하게 보상금청구권을 인정하고 있다.

 

 
 


1) 특허의 심사절차

특허의 경우 심사절차를 개략적으로
(1)일정한 양식에 의해 출원서, 명세서 및 도면 을 포함한 출원서류의 작성
(2)특허청에 출원서류를 제출
(3)심사청구순에 따른 심사관의 심사
(4)특허결정 및 거절결정
(5)특허등록 및 거절결정불복

     의 절차를 거치게 된다.

먼저, 특허를 출원하고자 하는 자는 명세서 및 도면을 작성해야 하는데, 명세서는 크게 발명의 상세한 설명 및 청구범위가 가장 중요한 부분이다. 청구범위는 출원하고자 하는 발명의 보호범위를 결정하는 부분으로서 출원인은 자신이 보호받고자 하는 발명의 범위를 명확하고 간결하게 기재해야 한다. 발명의 상세한 설명은 당업자가 발명을 용이하게 실시할 수 있도록 기재하는 부분으로 기술분야, 배경기술, 발명의 내용(해결하고자 하는 과제, 과제 해결 수단, 효과), 발명의 실시를 위한 구체적인 내용 등을 포함한다. 도면은 적어도 청구범위에 기재된 발명을 구체적으로 도시한 것인데, 반드시 도면을 포함해야 하는 것은 아니지만 물건의 발명의 경우에는 도면이 포함되는것이 바람직하다. 실용신안의 경우에는 그 보호대상이 물품에 관한 것이므로 도면이 필수적이다. 출원서는 명세서 제출양식인데, 출원인, 발명자, 주소 등의 서지사항을 기재한다. 이러한 출원서류의 작성은 개인이 직접작성할 수 있고, 특허사무소를 통하여 대리인을 통해서 작성할 수 있다.

출원서, 명세서 및 도면을 포함하는 출원서류를 작성하면, 이를 서면으로 특허청에 직접제출하거나, 전자출원용 파일로 작성하여 플로피디스켓 또는 온라인으로 특허청에 제출할 수 있으며, 소정의 출원수수료를 납부해야 한다. 특허청에 출원서류가 접수되면 그 즉시 출원번호를 받아볼 수 있다. 이러한 출원서류를 특허청에 제출하기 위해서는 출원인은 출원인코드를 특허청으로부터 부여받아야 하며, 출원인코드부여신청서를 특허청에 제출하면 출원인코드를 부여받을 수 있다.

출원서류가 특허청의 출원과에 접수되면, 특허청에서는 심사청구 순서에 따라 출원된 발명의 특허여부를 결정하게 되는데, 이러한 과정을 심사절차라고 하며, 특허청 각 기술분야에 따른 심사관에 의하여 심사된다. 따라서 각 기술분야에 따라 심사결과는 시기를 달리하여 나올 수 있다. 심사관의 심사에 따라 출원된 발명이 등록요건을 구비하고 있지 않다고 결정되는 경우 반드시 출원인에게 이에 대한 의견서 등을 제출할 수 있는 기회를 주도록 되어있다. 통상적으로는 의견제출통지서가 출원인에게 송부된 경우 의견서 및 보정서를 제출하는 것이 일반적이다. 만약 특허를 받을 수 있는 경우에는 곧바로 특허결정서가 출원인에게 송부된다.

출원된 발명이 특허결정되면, 출원인은 출원수수료와 별도로 특허등록료를 특허청에 소정의 기간 내에 납부해야 특허가 등록된다. 특허권은 특허가 등록되어야 효력이 발생하므로 면제되는 경우를 제외하고는 반드시 소정의 등록료를 납부해야 한다. 출원인에게 의견제출통지서가 송부되고, 출원인이 의견서 등을 제출하였으나, 심사관이 의견서 등를 검토하여 재심사 하였지만 달리 특허결정받을 수 없다고 판단되면, 최종적으로 거절결정하게 된다. 거절결정의 당부에 대해서 다투려면 특허심판원에 별도로 거절결정불복심판을 청구해야 한다.

특허결정된 특허가 등록되면, 특허등록원부를 특허청에서 작성하게 되고, 이러한 특허등록원부는 특허권 및 그에 부대되는 권리 등이 기재된다. 따라서 특허를 받은 출원인은 자신의 특허권에 대한 권리변동사항 등을 확인하려면 특허등록원부에 기재된 사항을 확인해야 한다.

 
 
2) 실용신안의 심사절차

실용신안은 과거 무심사 등록제도를 채택하고 있어 실용신안이 등록되는 절차는 특허와 상이하였다. 그러나 특허출원에 대한 심사처리기간이 대폭 단축됨에 따라 종전의 심사처리 적체를 보완하고자 도입하였던 무심사 등록제도를 심사 후 등록제도로 변경하여 심사절차가 특허와 동일하게 되었다. 이 제도는 2006년 10월 1일 이후의 실용신안등록출원부터 적용된다.
 

 
 


1) 우선심사제도의 개요


특허출원된 발명이 심사청구되어 심사관이 심사절차를 거쳐, 최종적으로 등록결정되기 까지는 적게는 1년 6개월 길게는 3년정도 소요될 수도 있다. 왜냐하면, 심사절차는 심사청구된 순서대로 진행되고, 기술분야에 따라 심사청구된 특허출원된 발명의 수가 다를 수가 있기 때문이다.
이에 특허출원된 발명에 대하여, 일정한 요건을 구비하는 경우, 심사청구순서가 아닌 우선적인 심사를 청구할 수 있도록 하여, 출원인의 편의가 도모될 수 있도록 하고 있는데, 이러한 절차를 우선심사절차라고 한다. 특허법에서는 이러한 우선심사신청을 할 수 있는 요건을 법정화하고 있으며, 연혁적으로 정책적인 판단에 의하여 그 요건이 변경될 수 있으므로, 출원인은 특허출원된 발명의 심사절차를 보다 신속하게 진행할 필요가 있다면, 적극적으로 우선심사요건의 구비여부를 검토해야 한다.

실용신안의 경우에도 특허법의 우선심사와 관련된 규정인 특허법 제61조를 준용하고 있다. 따라서 실용신안의 경우에도 특허와 마찬가지로 우선심사신청을 통해 심사절차를 보다 신속하게 진행할 수 있다.

 
 
2) 우선심사 대상


(1)출원공개 후 제3자가 업으로서 특허 출원된 발명을 실시하고 있는 것으로 인정되는 출원

(2)다음 각목의 1에 해당되어 긴급처리가 필요한 출원

가. 방위산업분야의 출원으로서 방위산업물자 또는 그 제조방법에 관한 출원
나. 공해방지에 유용한 출원으로서 공해방지 또는 제거가 주목적인 발명에 관한 출원으로서
     다음의 1에 해당하는 환경오염방지시설 또는 그 시설이 목적으로 하고 있는 환경오염방지
     방법에 관한 출원
     -소음진동방지시설, 방음시설 또는 방진시설
     -수질오염방지시설
     -대기오염방지시설
     -일반 또는 특정폐기물처리시설
     -오수정화시설,축산폐수정화시설,분뇨처리시설또는축산폐수공동 처리시설
     -폐유처리시설
     -재활용시설
다. 수출촉진에 직접 관련된 출원
라. 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 출원
마. 벤처기업의 확인을 받은 기업·기술혁신형 중소기업으로 선정된 기업의 특허출원
바. 국가의 신기술개발지원사업의 결과물에 관한 출원으로서 다음의 1에 해당하는 사업의
     주관기관 또는 참여기관이 당해 사업에 관한 국가기관의 장과 체결한 사업계획서에 따라
     기술개발을 추진한 결과에 관하여 행한 출원
     -업기반기술개발사업
     -기술혁신 개발사업
     -에너지기술개발사업
     -대체 에너지기술개발사업
     -전기통신기술개발사업
     -정보통신기술개발사업
     -과학기술혁신을위한특별법의한 중점연구 개발사업
     -기타 국가가 수행하는 신기술개발지원사업
사. 국가의 품질인증사업의 결과물에 관한 출원으로서 기계류ㆍ 부품ㆍ 소재 품질인증사업 또는
     우수신기술인증사업의 결과물에 관한 출원
아. 조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 출원으로서 당해 출원을 기초로 하는 우선권 주장에
     의하여 외국특허청에서 특허에 관한 절차가 진행중인 출원
자. 자기실시 중이거나 자기실시 준비 중인 특허출원
     
차.전자거래를 촉진하는 전자거래 관련 출원으로서 전자거래와 직접 관련된 다음의 1에 해당하는
     특허출원
     -전자거래에 있어서 거래방법에 관한 특허출원
     -전자거래를 위한 전자화폐 또는 결제기술에 관한 특허출원
     -전자거래를 위한 보안 또는 인증기술에 관한 특허출원
     -기타 전자거래의 촉진을 위해 특별히 우선심사해야 할 필요성이 인정되는 특허출원

카.특허청장이 외국특허청장과 우선심사하기로 합의한 특허출원
3) 우선심사 증빙서류

가. 제3자실시 출원인 경우
     제3자가 실시하고 있음을 입증하는 서류 (사진,카탈로그 등)
나. 수출촉진에 직접 관련된 출원
     1.수출실적 입증서류
     2.신용장내도 입증서류
     3.특허권ㆍ실용신안권 또는 의장권이 필요하다는 수출품 구매자로부터의 요청이있음을 명하는
        서류
     4.수출계약 입증서류
     5.기타 수출촉진에 직접 관련이 있음을 입증하는 서류
다. 벤처기업의 출원
     벤처기업 확인서
라. 국가의 신기술개발 지원사업의 결과물에 관한 출원
     신기술개발 지원사업의 출원내용에 해당함을 입증하는 서류
마. 국가의 품질인증 사업의 결과물에 관한 출원
     품질인증 사업의 출원내용에 해당함을 입증하는 서류
바. 조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 출원
     우선권주장의 기초가 되는 출원임을 입증하는 서류 (외국 특허청에 제출한 출원서 사본 등)
사. 자기실시 출원
     자기실시를 입증하는 서류(사진, 카탈로그, 매출실적을 증명하는 서류 등)
아. 자기실시 준비중인 출원
     1.창업투자회사ㆍ신기술사업투자조합 등으로부터의 투자실적서
     2.은행 등으로부터의 대출실적서
     3.출원기술의 실시에 관한 계약서
     4.기타 자기실시 준비중임을 입증하는 서류
자. 부품·소재기술개발 전문기업의 출원
     부품·소재 기술 개발전문기업확인서



 
 

 
 


1) 정보제공제도

특허에 있어 심사관이 특허출원된 발명의 특허여부를 결정하는데, 가장 유용하게 인용하는 선행기술자료는 외국에서 출원되어 공개 또는 등록된 특허, 의장, 실용신안등록공보이다. 하지만 이러한 자료에 의해서 검색되지 않은 선행기술자료에 의해서도 특허출원된 발명에 대하여 결정적인 인용자료가 될 수 있지만, 여러 문제 때문에 심사관이 접근할 수 있는 선행기술자료는 제한적일 수 밖에 없다.

이러한 점을 극복하고자 특허출원이 있는 경우, 제3자는 특허출원이 특허받을 수 없다는 취지의 정보를 여러 입증자료를 포함시켜 심사관에게 제출할 수 있다. 이러한 정보제공제도에 의하여 보다 객관적이고 공정한 심사가 이루어질 수 있다는 장점이 있다.

실용신안의 경우에도 정보제공과 관련한 특허법의 규정을 준용하여 정보제공 제도를 채택하고 있다.


 
 

 
 


특허권은 특허출원된 발명이 등록되면, 그 효력이 발생하며, 특허법에 의하여 특허권자는 업으로서 그 특허발명을 독점적으로 실시할 수 있는 권리를 가진다. 이러한 특허권은 일정한 경우를 제외하고는 특허권자 및 전용실시권자에게 부여된다.

특허권의 보호기간은 통상 등록 후 출원일로부터 20년이다. 이러한 특허권에 대한 제3자의 침해는 타인의 특허를 정당하게 실시할 수 없는 자가 무단으로 타인의 특허를 실시하는 경우 발생하게 되는데, 민,형사적인 방법에 의하여 제3자의 특허침해로 부터 특허권을 보호할 수 있다.

민사적인 보호방법은 특허권침해예방청구의 소 제기, 특허권침해금지청구의 소 제기, 가처분, 가압류 신청 등으로 행사되는 것이 통상적인데, 이는 일반법원의 제1심 또는 단독판사에 의하여 절차가 진행되므로 변호사를 따로 선임하거나 개인소송의 형식으로 진행된다. 이러한 민사적인 방법은 고등법원, 대법원으로 심급을 달리하여 불복할 수 있으며, 합의부 사건인 경우 본안소송, 고등법원, 대법원으로 심급을 달리하여 불복할 수 있다. 형사적인 보호방법은 관할 경찰서에 고소를 하는 방법으로 진행된다.

실용신안권의 경우에도 특허권과 동일하게 보호되지만, 보호기간은 등록 후 출원일로부터 10년이다.

 
 

 
 


1) 특허출원절차 순서도





2) 실용신안등록출원절차 순서도


 
 

 
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